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注释: [①]1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1996年3月17日中华人民共和国主席令第63号公布，1996年10月1日起施行。

用法治的思维来保证党内最高权力能依照党章、宪法以及已经形成的宪法惯例顺利地实现权力转移。五、完善党国互动体制：建构违宪审查制度的思路 如上所述，由全国人大常委会解释宪法并行使违宪审查权，其难以实施的根源在于这种违宪审查思路仅仅从宪法文本出发，将我国宪政体制的根本制度表面化地理解为人民代表大会制，而完全忽略到我国的宪政体制属于党国宪制，党的领导是核心。

例如，伊朗宪法受到政教合一模式的影响，在处理伊斯兰宗教领袖所代表的权威与民选世俗政府所代表的权力之间的关系做出了有益探索。在这个过程中，中国法治建设始终受到美国的法治理念和司法制度的影响，逐渐形成以法院为中心的法治观念。这就意味着，需要由党和国家联合成立一个类似于宪章委员会的专门机构，专门负责解释党章和宪法，行使违宪审查权，由此理顺党章和宪法这两部根本法的关系，在宪法层面上用法治思维来协调党和国家的关系，巩固和完善党国平衡的宪政体制，这无疑是建立中国违宪审查要解决的根本问题。马伯里案由此被称为美国宪法史上最伟大的案件，法院通过司法判决获得违宪审查权也被看作伟大的篡权。一方面，重大的政治争议可以通过法院解释宪法的方式得到解决，实际上为不同的政治主张和政治利益构建了一个相互辩论、相互妥协的法律平台，不仅有利于政治的稳定性，而且有利于不断回到宪法文本，从而构成了一个强大的理解宪法、解释宪法和捍卫宪法的传统。

因此，司法审查既能保证党国分离，又能处在相对中立位置上化解重大利益冲突。宪法将解释宪法、行使违宪审查的权利赋予全国人大常委会，但自从宪法制定以来，全国人大常委会几乎从未行使过这两项权力。这一过程还可提炼出如下元素： 第一，法官有义务遵守宪法。

无论从公司的内部结构还是外部影响来看，公法价值的渗透都已成为必须。[⑤]这一被称为自由放任的经济哲学既是市民社会概念在经济学领域的提炼，也成为私有财产神圣不可侵犯与契约自由原则两大宪法原则。基本权利效力向私人领域的扩展，有效抵御大公司对个人的侵权，是公司社会责任在人权保障上的具体体现。[⑦]罗马法的产生固然依赖古罗马高度发达的奴隶制商品经济，但被公认是国家立法权行使的结果，带有明显的公权特征。

这一事实依赖于不同于公法与私法分立的另一个前提，这就是金字塔式的宪法秩序以及宪法和部门法的关系。这一责任与世界范围内商法发展趋势相呼应，是由中国国情与社会主义制度所决定的。

德国学者巴夫厚认为，法律保留中的法律可分为三种类型：第一是纯粹用来限制人权的法律，例如刑法和警察法。财产权之内容，应由法律规定以期适合于公共福利。三是民法须服从公共利益（征收、征用）。参见付俊伟:《现代欧盟私法的发展方向：人权保障与社会正义》，载《中央党校学报》2009年第6期。

其后耶利内克、拉庞德、祁克、美浓部达吉等又对此进行了充分论述，并界定了区分二者的不同标准，包括主体说、服从说、社会说和意思说。社会主义市场经济的存在、成长、发育来源于根本法的确认和保障。[14]宪法和私法共同维护私人领域的自治与安宁，抵制来自国家与个人的双重侵犯。此处civilrights是指受宪法保护的私权，包括人身权、财产权等，住宅、通讯等，politicalrights指参与公共生活的权利，包括法律创制、复决、选举权、被选举权、担任公职、监督。

首席法官坦尼在斯科特诉桑福德[17]一案中专门对此作出了解释，作为一种事实，当州宪和联邦宪法不承认黑人公民权之时，作为自由民的黑人依然有权从事契约和土地买卖，结婚、生子、继承等民事行为不受影响。民法不仅在立法中负有具体化和形成基本权利的义务，法官在裁判过程中同样负有将基本权利价值贯彻在私法领域的宪法义务，在生活秩序和生活关系中形成基本权利。

早期私法意思自治完全是雇主和雇工之间的自由合意，但是，劳动法、劳动合同法等明确规定工资、工时、劳动待遇和条件的限制。如判决所言，虽然基本权利主要是人民对抗国家的防卫权，但是，法院作为公共机关，有遵守宪法的义务，民事法官在审理普通案件时须遵守宪法。

三、实证法上的授权与民法效力来源 论者正确地注意到民法制定的立法权由我国《立法法》明确规定，但完全忽视了实证法意义上的授权和法规范的效力来源这一论题，从而使其分析失去了作为科学的规范法学的基本立场。[⑨]市场经济是国家权力自上而下的发动，而非自然形成。该判决的要点如下： 1.基本权利主要是人民对抗国家的防卫权。但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效地适用于各法律领域。宪法上的任何基本权利都包含形成、保护和限制，这些任务须假手部门法完成。公法与私法的区分只是为了分析的方便，二者之间没有一堵绝对不可逾越的高墙，而传统划分标准的改变更是说明这一模式的有限合理性，须引入实证法上的授权与效力理论予以解读。

秉持发生学之优及市民社会独立只会为我国民法本地化带来障碍，凸显民法的幼稚病。授权（委托）理论其后在三个方面得到发展：其一，宪法委托理论，即将立法权视为宪法委托给立法机关的事情。

通过这些分析可以看出，在实证法意义上，法律体系内部诸法关联，宪法与私法密不可分。另一方面，私法公法化的结果是在公法与私法之间出现了一个灰色地带，这就是相对独立的社会法。

任何人的任何命令，无论采取何种形式或以任何权力作后盾，都不能具有法律效力和强制性。这些法律是国家权力深入私人领域的结果，也是社会法的组成部分。

众所周知，新中国法律体系是在废除国民党六法全书的前提下另起炉灶。[38]【意】布斯奈里：《欧洲民事责任法》，张晓勇译，载第46页。在此，立法权是创造规范的权力，较高的权威指宪法，较低的权威指立法机关，立法权由具有较高权威的宪法委托给具有较低权威的立法机关，民法典由较高权威的宪法委托给立法机关创制。[⑦]【意】保罗.格罗西：《无国家状态下的法——自治概念是中世纪宪制的基础》，张晓勇译，载【意大利】桑德罗.斯奇巴尼：《罗马法与共同法》（第四辑），法律出版社2012年，第4、6页。

宪法前史可以展现公法和私法的共生性。【德】哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年，第10页。

只是在1982年通过了民法的原则条款，这就是民法通则。[③]虽然这只是民法界的个别声音，甚或难以称为主流或者代表性观点，[④]但斯言有害，它不利于形式主义规范体系与法秩序统一的民法解释学的健康发展，亦不利于我国宪法秩序的成长，阻碍宪法的正当实施，且对于作为共同体的法律学科发达为害甚巨，故需探古溯今，正本清源。

这些均表明，罗马法非自生自灭，而是经由民主国家的立法规定的，是公权发动的结果。这一事实的另一个前提在于人权保护须两方面协力完成。

[⑧]论者认为，民法完全不依赖于宪法，甚或没有宪法民法会更好完全是一种妄言。该条明确所有权的处分须服从公共福利。[32]虽然具体化是一个在中外得到公认的命题，但其含义却并不十分清晰。一、概念偷换与时空错位：不存在独立于国家之外的市民社会 论者所依赖的主要分析工具是市民社会这一概念，而其观点在发生学意义上有着一定的正当性，但不能以偏概全。

[42]ItisunlawfulforapublicauthoritytoactinawaywhichisincompatiblewithaConventionright.inthissectionpublicauthorityincludes:(a)acourtortribunaland;(b)anypersoncertainofwhosefunctionsarefunctionsofapublicnature.See1998Chater,Introduction,theConventionRights. [43]【德】康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第284页。如果不能摆脱对市民社会分析框架的依赖，不仅抵触宪法的认识不能被勘误，在长远意义上将影响宪法实施。

四是民法负有社会义务（人权与环境保护）。法律强制，仅得行使于恢复受害者之权利及维持公共幸福之紧急需要。

即使享有公民资格，未必享有政治权，如美国妇女。其中服从公共福利已体现在在有些国家的民法中，如平等、公共秩序和善良风俗等。